El fideicomiso es un instrumento legal fundamental en el desarrollo de negocios inmobiliarios. De hecho ha sido el sector en el cual se pensó cuando se promulgó la ley 24.441.

Al momento de decidir ingresar como inversor en un fideicomiso o comprar una unidad funcional en un edificio que será desarrollado bajo la forma de, por ejemplo, un fideicomiso al costo, recomendamos estar atentos a ciertos temas estratégicos del contrato para garantizar la efectividad y la protección de los intereses de las partes. 

En este artículo exploramos ciertos puntos a analizar al momento de  involucrarnos con un fideicomiso inmobiliario.

¿Cómo se afrontan los costos de un fideicomiso constructivo?

Si bien los fideicomisos de construcción pueden ser, básicamente, de dos tipos: al costo o a precio fijo, los primeros son los más utilizados.

En los fideicomisos al costo el mismo puede sufrir variaciones originadas en diversas circunstancias (inflación, aumento de la mano de obra o de los materiales, cierre de la importación cuando se previó utilizar insumos importados, cambios impositivos, entre otros) Por tal motivo, es importante que el contrato tenga una cláusula especial o un anexo donde se describan los distintos costos del emprendimiento y a cargo de quien estarán, para que el fiduciante adherente pueda evaluar el riesgo a asumir. 

En los fideicomisos a precio fijo no tenemos el riesgo mencionado pero tienen en contra que ante el acaecimiento de determinadas eventualidades que provoquen un aumento en los costos, el que no podrá, por definición, ser cubierto exigiendo mayores aportes a los adherentes, posiblemente se utilicen insumos de menor calidad o se paralice la obra por falta de recursos. Es importante en este tipo de fideicomisos establecer claramente como está prevista esta situación en las cláusulas contractuales.

¿En qué se diferencian el fiduciante adherente al contrato de fideicomiso y el comprador por boleto de compraventa?

El desarrollo del proyecto constructivo que utiliza como vehículo al fideicomiso inmobiliario puede financiarse de distintas formas. 

Adquirido el terreno, ya sea por transferencia fiduciaria de su titular o por compra que realiza el fiduciario con dinero del fideicomiso, el flujo de fondos para llevar adelante la construcción podrá provenir de:

1. Aportes de los fiduciantes adherentes, quienes los realizan conforme un cronograma pre establecido en el contrato de fideicomiso.

2. Adelanto y cuotas por parte del comprador por boleto de compraventa, de acuerdo a como se establezca en dicho instrumento.

En diferentes oportunidades hemos presenciado la confusión entre la figura de fiduciante adherente y la de comprador, cuando en realidad ambos se encuentran en situaciones completamente distintas con respecto al negocio.

Son muchos los casos en los que, como consecuencia del desconocimiento de la figura, el fiduciante adherente considera que al ingresar al fideicomiso está comprando una unidad funcional. En realidad está ingresando a un negocio como un inversor que será acreedor a que le adjudiquen el inmueble que tuvo en miras al contratar. Esto implica la asunción de determinados riesgos como, por ejemplo, la indeterminación de los costos, lo puede implicar que al momento en que se le adjudique la unidad funcional el valor final de la misma sea inferior, igual o superior al precio de mercado lo que en el balance final determinará si hubo o no ganancias.

En el caso del comprador se instrumenta con el fiduciario (que hará las veces de vendedor) un boleto de compraventa de unidad funcional a construir. Aquí el precio final será fijo y deberá ser integrado por el comprador de una sola vez o en las cuotas que contractualmente se acuerden. El riesgo de un sobreprecio por el aumento de costos no es un riesgo que el comprador asume.

¿Es conveniente constituir una hipoteca a favor de quien transmite el terreno?

En muchos contratos de fideicomiso que me pidieron analizar he visto una modalidad bastante común: el titular de un terreno lo transfiere al fideicomiso y a cambio acuerda la entrega de determinadas unidades funcionales, se suele hipotecar el terreno a su favor como garantía de que la obra se llevará a cabo y se cumplirá con la contraprestación (entrega de las unidades funcionales acordadas).

En este caso hay que evaluar la posibilidad que la obra quede paralizada y se ejecute la hipoteca a los fines de cumplir con el fiduciante que aportó el terreno y los demás inversores quedaran sin poder recuperar los aportes realizados. 

¿Cómo se reglamenta contractualmente la situación de mora en que puede incurrir algún fiduciante adherente? 

Un ítem a tener en cuenta es cómo se encuentra diseñada la respuesta ante un caso de mora en la integración de aportes por parte de algún fiduciante adherente, dado que, si ese retraso es significativo, puede implicar la paralización de los trabajos y extender el plazo previsto para la finalización del proyecto y la adjudicación de las unidades funcionales. Conforme nuestra experiencia se establece que mientras dure esa mora los demás fiduciantes adherentes deberán cubrir los aportes no realizados, lo cual implica considerar que existe la posibilidad de tener que erogar mayores recursos económicos por parte de quienes vienen cumpliento en tiempo y forma. 

¿Cómo influye el desempeño del fiduciario en el éxito del negocio inmobiliario?

Podemos sostener que el fiduciario es la figura más relevante en la dinámica del fideicomiso. El Código Civil y Comercial, al definir contrato de fideicomiso, establece la norma genérica de que el  fiduciario tiene el deber de administrar los bienes, y el negocio en general, en beneficio de los beneficiarios. 

Es imprescindible una correcta determinación de las obligaciones del mismo a través de cláusulas que nos permitan responder a, por ejemplo, las siguientes preguntas: ¿Podrá el fiduciario hipotecar el terreno a los fines de obtener financiamiento? ¿Podrá vender alguna unidad funcional a los fines de hacer frente a una determinada obligación? ¿Cuáles son los seguros que debe contratar? ¿Cada cuánto tiempo debe rendir cuentas de su gestión y cómo debe rendirlas? 

Estos son algunos de los puntos que nos permitirán conocer el marco legal dentro del cual el fiduciario podrá (y deberá) desempeñar su rol a los fines de que el proyecto llegue a feliz término. 

¿Cómo se pueden llevar a cabo modificaciones en el contrato de fideicomiso?

Si nos planteamos el supuesto de un fideicomiso que cuenta con los aportes necesarios para adquirir determinado terreno pero que por una circunstancia imprevista dicha operación se frustra, estaríamos ante la necesidad de liquidarlo por imposibilidad de cumplimiento del objeto. 

Un cambio del Código de Planeamiento Urbano puede ser otra causal que origine la imposibilidad señalada.

Previendo este tipo de casos siempre recomendamos el establecimiento de un procedimiento de modificación del contrato para lograr su adecuación al nuevo escenario. Es importante que el contrato contenga una cláusula que, como mínimo, establezca la determinación de las causas por la cual podrá procederse a dicha modificación, quienes pueden solicitarla (en caso de que sea más de una persona la mayoría requerida) y cómo debe tomar la decisión.  

¿Cómo se resolverán las disputas? 

Como en todo contrato se deberá  considerar incluir una cláusula que establezca los procedimientos para resolver cualquier disputa que pueda surgir entre las partes del fideicomiso inmobiliario. Esto puede incluir la mediación, el arbitraje institucional u otros métodos alternativos de resolución de conflictos, y proporcionar claridad sobre la jurisdicción y normas aplicables.

Conclusión

Teniendo en cuenta que la regulación del contrato de fideicomiso en el Código Civil y Comercial deja en mano de la libre voluntad de las partes el establecimiento del contenido del mismo, lo cual funciona como una ventaja, deberá tenerse especial empeño al momento de diseñar el texto contractual habida cuenta que será el marco regulatorio de ese negocio y de las relaciones entre todos los interesados.