Al momento de constituir un fideicomiso existen dos preguntas estratégicas que son recurrentes ante la designación del fiduciario. ¿A quién nos conviene nombrar y cómo removemos al fiduciario si no tiene un buen desempeño en sus funciones?

Con respecto a quién designar, siempre hacemos hincapié en el tipo y tamaño del negocio a desarrollar, lo que determinará la necesidad de una experiencia profesional específica que deba tener el fiduciario. No necesariamente deberá tener experiencia en el negocio que gestionará (dado que se puede autorizar por vía contractual que se valga de asesores especializados) pero siempre es conveniente que posea conocimientos relacionados a la gestión de negocios. A mayor complejidad del proyecto mayores serán los requerimientos que se exijan.

Con respecto a la remoción o cese en las funciones del fiduciario el Código Civil y Comercial establece, en su artículo 1678, algunos supuestos específicos. Entre las causales que dicho artículo señala tenemos la de incumplimiento de sus obligaciones y el hallarse imposibilitado jurídica o materialmente para el desempeño de sus funciones.

Dado que en estos casos se impone la necesidad de que la remoción sea con intervención judicial (haciéndose necesario el nombramiento de un fiduciario provisional durante el juicio y posteriormente el del sustituto), es aconsejable analizar la variante de incluir en el contrato una cláusula que permita la remoción sin necesidad de alegar causa y de esta forma se pone en marcha automáticamente el procedimiento de nombramiento del sustituto, sin pérdida de tiempo ni generando costos inconducentes.

«En caso de que se incluya en el contrato una cláusula que determine la posibilidad de remoción del fiduciario sin necesidad de expresar causa, será conveniente que se fije en forma detallada y precisa el procedimiento a seguir»

Arturi, Guillermo, Fideicomiso. Aplicaciones y Soluciones, 1ra. Ed., Di Lalla Ediciones, 2020, pag. 124

Por otro lado, también es aconsejable la designación de una sociedad comercial para ejercer funciones fiduciarias, aislando al fideicomiso de las vicisitudes personales de cada uno de los socios (incapacidad, quiebra personal, etc.). De esta manera se evita tener que recurrir al nombramiento de un sustituto. En este punto cabe mencionar que existen sociedades comerciales que se constituyen con el objeto específico de prestar servicios fiduciarios, conformadas por lo general por contadores o administradores de empresas.

En conclusión, recomendamos que se designe como fiduciario a una sociedad comercial y que se incluya en el contrato una cláusula que permita le remoción sin alegar causa.

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