Existe un enunciado, en relación al fideicomiso, que reiteramos frecuentemente tanto en las capacitaciones como en los asesoramientos particulares y en los artículos que publicamos: el contrato de fideicomiso tiene, entre sus virtudes, la flexibilidad para ser adaptado a las características particulares de cada negocio que se quiere emprender, siendo un traje a medida que, de manera natural, excluye la posibilidad de utilizar modelos estandarizados.

Lo antedicho, en la práctica se traduce en que el contrato deberá regular todas las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta al momento de pensar el negocio. Es fundamental que el profesional que intervenga en el diseño del contrato, tenga una etapa de inmersión en el negocio como para proponer e interpretar las variantes que puedan surgir, presentar posibilidades no contempladas por los contratantes, investigar y plantear posibles escenarios.

En este punto existen antecedentes jurisprudenciales que sientan posturas indiscutibles acerca de los supuestos que no figuran en forma expresa dentro del articulado de los contratos, es decir, cómo se interpreta la falta de consideración de determinadas situaciones en el instrumento, aún cuando la práctica cotidiana nos señala que dicho tipo de cláusulas son de uso común.

En el caso concreto de un emprendimiento inmobiliario que se encontraba paralizado, un beneficiario solicita al fiduciario que convoque a una asamblea a los fines de que la misma evalúe la forma de retomar la marcha del mismo. El fiduciario se niega a realizar dicha convocatoria sobre la base de que esa posibilidad no estaba contemplada en el contrato. 

¿Qué pasa en un caso así donde se realiza un pedido que no tiene sustento en la convención? 

Con el adecuado asesoramiento previo, las partes incluirán en el contrato sólo aquellas previsiones que consideren oportunas, por lo cual, pese a lo sostenido por algún autor, no es posible alegar que en determinado contrato existen lagunas. Nosotros sostenemos que las partes estipulan lo que desean, lo que no desean no lo estipulan, es decir, no hay lagunas contractuales

Ante este conflicto, la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C ( autos: “Segura Eduardo y otros c/ Bapro Mandatos y Negocios s/ Convocatoria a Asamblea”, LL – 2020 – B) sostuvo que los beneficiarios no estaban habilitados para solicitar dicha convocatoria a asamblea, basándose justamente en que no existía dicha previsión en el instrumento.

Por otro lado ¿sería viable aplicar en forma analógica otra norma del Código Civil y Comercial al caso planteado? Cabe aclarar en este punto que para los fideicomisos financieros es común utilizar analógicamente, cuando es necesario,  las normas que regulan las sociedades comerciales, en especial la Sociedad Anónima. En el caso en análisis, estamos ante un fideicomiso ordinario de objeto inmobiliario, siendo el fideicomiso financiero un caso específico que no es comparable con un fideicomiso ordinario.

La Cámara ratificó que no es viable extender la aplicación de otra norma al supuesto en estudio, aunque la misma se refiera a los fideicomisos financieros dado que aquí estamos frente a un fideicomiso ordinario con objeto inmobiliario.

Quienes nos dedicamos al diseño de estos contratos somos verdaderos traductores de lo que las partes tienen en mente al momento de querer poner en marcha determinado emprendimiento. Esto nos lleva a desarrollar una verdadera ingeniería que brinde, a través de las distintas cláusulas, las soluciones necesarias a las circunstancias que se planteen durante la vida del negocio.

La instrumentación a la que nos referimos debe ser, a los fines de cumplir acabadamente con su cometido, clara y precisa, utilizando términos técnicos sólo en aquellos casos en que no pueda evitarse y debiendo aclararlos en la etapa de asesoramiento o en el mismo contrato en la sección correspondiente.

Todo esto se encuentra basado en la prioridad que le da el Código Civil y Comercial a la autonomía de la voluntad (amplia libertad de las partes en cuanto a lo que quieren acordar, salvo mínimos requisitos ineludibles).

En definitiva, los tribunales también sustentan la necesidad de que cada contrato de fideicomiso sea redactado en forma completa, considerando todo aquello que las partes quieren incluir y que hace a las necesidades de su negocio en particular, es decir,  una vez más queda expuesto lo perjudicial que puede resultar de los modelos preestablecidos de contratos de fideicomiso.