Como vimos en nuestro artículo anterior, Auditoría de Escrituras y Fideicomisos, al momento de tomar la decisión de invertir en un negocio estructurado bajo la forma de fideicomiso se hace necesario realizar una auditoría del contrato y sus anexos.

En la Argentina el fideicomiso se popularizó por su amplia aplicación a los negocios inmobiliarios por lo que en la presente publicación lo usaremos como ejemplo para aclarar aquellas dudas que se presentan en el día a día sin olvidar que las cuestiones que planteamos son aplicables a todo tipo de fideicomiso.

La necesidad de análisis de la documentación se basa en que muchos contratos de fideicomiso se redactan en base a modelos estandarizados, los cuales son completados con los datos de las partes, la identificación del inmueble, plazo de obra, etc., dejando temas cruciales en manos de la estandarización.

Entre los temas que debemos tratar con el máximo de los cuidados tenemos los siguientes:

¿Son suficientes las facultades que se le asignan al fiduciario? En la práctica pueden ser insuficientes o darse el caso inverso, que se le brinden potestades que lo transforman en un dueño absoluto del negocio y su dinámica, lo cual desnaturalizaría el ejercicio de sus funciones.

¿Se estableció una asamblea de fiduciantes? Muchas veces esta figura se deja de lado, siendo necesaria su creación a los fines de poder ejercer un contralor efectivo y tomar decisiones con respecto a casos puntuales. Y cuando se la crea no siempre queda en claro el tema de la forma de convocatoria, los temas a tratar y las mayorías para la toma de decisiones.

¿Cómo se actuará en caso de que un fiduciante entre en mora con respecto a sus aportes? Si bien es un tipo de cláusula que por lo general se tiene en cuenta hay que analizar si el procedimiento elegido no cae dentro de la figura del abuso del derecho, lo que provocaría su nulidad.

¿Qué sucede si por razones de fuerza mayor el patrimonio del fideicomiso se torna insuficiente para llevar adelante la obra? Es importante que se establezcan procedimientos para no tener que liquidar el fideicomiso por insuficiencia patrimonial. Esos procedimientos deben estar muy detallados y deben ser objeto de un análisis pormenorizado.

Si se nombraron dos fiduciarios para que ejerzan en forma conjunta, ¿Qué funciones tiene cada uno dentro del proyecto? ¿Cómo las ejercen? ¿La responsabilidad por mal ejercicio es solidaria? El Código Civil y Comercial ha hecho explícita la posibilidad de que haya condominio fiduciario, por lo que se deberá analizar la forma en que debe actuar cada uno de los fiduciarios dado que pueden compartir funciones o tener cada uno determinadas facultades.

Cuando se está por realizar una inversión inmobiliaria o relacionada con cualquier otro tipo de negocio, el estudio del contrato de fideicomiso es trascendental, dado que caso contrario el inversor se verá expuesto a riesgos que pudo preveer.